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桃園/公務員不作為和圖利與不違背職務罪及公益背信罪(一)

發佈時間:2016年8月6日 15:45

新聞來源:轉載自《廉政法治時報》劉承武檢察官

劉承武公務員職務罪公益背信罪廉政法治時報

公務員不作為和圖利與不違背職務罪及公益背信罪(一)

公務員不作為和圖利與不違背職務罪及公益背信罪(一)/作者: 劉承武

公務員不作為和圖利與不違背職務罪及公益背信罪

前言:司法警察於貪瀆案件相關法律角色與功能及責任目前在實務上有就法理、醫理、事理常情、心理、數理(機率)、情理等各層面切入研究,希能建立具體客觀之普世標準而不斷努力,在檢察官、法官開庭的業務部分,主要為民刑事訴訟案件之起訴、判決及行政機關之鑑定,因司法官各自獨立認定事實及適用法律,依承武的經驗在開庭時有時理、勢、權、術及機智的運用較弱者,似仍吃虧,故亟須社工夥伴在實務應精益求精,朝認定事實及適用法律希能建立具體客觀之普世標準而不斷努力,而有所依循之方向及標準,所以本次就社工夥伴於兒少保護相關法律角色與功能及責任所有之民刑事案件和行政案件之各類案型可能發生之爭點、重點、提出主張之順序時點、可能被攻擊之弱點應答方法、矛盾點、如何掌控有利之焦點等,有必要在演講以口頭告知對應之方法,如何正面、直接、有效回應司法實務之需求,以化解目前在實務上就法理、科理、哲理、情理、醫理、事理常情、心理、數理(機率)、文理、教理甚至命理等各層面切入研究之落差。本文請作深造之用,以透徹了解其根本原理及實際操作經驗。
具體內容包含:

一、公務員貪污之職務罪其中職務修正後之新增要件內涵真義及各種類型:在對於有積極取締、舉發、監工、驗工、駁回不合法申請義務之公務員,例如警察、稅務、海關、工務、工程人員等,以消極不作為包庇而圖利自己或他人時,其違法性內涵顯然未必低於積極作為所侵害之國家法益,如再為不合立法文義及目的之不當限縮職務及不作為解釋,顯將造成貪污之職務罪保護前開國家法益之本旨無法周全達成

(一)按鞏固國權、保障民權係憲法前言明定之制定憲法目的,也是一切法律規範的最高目標,鞏固國權、保障民權必須自政府公正、廉潔地執行公權力始能克盡其功,亦即對國家負廉潔之義務,對人民負公正之義務,所謂政府並非指政府機關之軟、硬體結構及設備,乃公務員(包含受託承辦公務之人)執行公權力「行為之集合體」,從而每位公務員執行公權力之「一切行為」對人民而言均係政府之一環,此由貪污治罪條例第一條明定嚴懲貪污,澄清吏治乃該條例之立法目的,實係嚴防公務員之一切行為違反對國家之忠誠、廉潔義務,及對人民之公正執行職務義務而危害國權與民權之故(見周冶平著:刑法各論,第六二頁以下,六十一年二月再版;林山田著:刑法特論,第八四六頁以下,七十三年八月修訂再版)。尤其自貪污之職務罪及不作為圖利罪之性質顯然係重在公務行為之純潔及無酬(見林山田著:貪污犯罪學與刑法賄賂罪之研究,輔仁學誌XI,第十六至十七頁;蔡墩銘著:刑法之法益保護機能,現代刑法思潮與刑事立法,第九十八頁),作為貪污犯罪之保護法益。此自最高法院近來之見解對於貪污治罪條例第六條及刑法第一百三十一條圖利罪之圖利行為不再以積極行為而犯之者為限;改認為苟行為人在法律上有積極作為之義務,具備為自己或第三人圖得不法利益犯意,違反此項義務,而以消極不作為方法達到圖得不法利益目的者,亦包括在內(最高法院八十一年度台上字第四四六號判決參照)。否則若猶以實務先前所採圖利行為限於積極作為,不僅與貪污治罪條例第一條立法目的及第六條第一項第四款、第五款圖利罪之文義不合,且在對於有積極取締、舉發、監工、驗工、駁回不合法申請義務之公務員,例如警察、稅務、海關、工務、工程人員等,以消極不作為包庇而圖利自己或他人時,其違法性內涵顯然未必低於積極作為所侵害之國家法益,如再為不合立法文義及目的之不當限縮解釋,顯將造成圖利罪保護前開國家法益之本旨無法周全達成,即為明證。

(二)貪污之職務罪所稱之「職務」範圍依立法目的及文義解釋不應過狹,除應包括一切違反與公務員執行職務相關之法律、法規命令、自治條例、自治規則、委辦規則等法令職務外,並應包含合乎憲法、行政程序法等法律基本原則且對下屬有效下達之職權命令,此自貪污治罪條例第六條立法理由將違背法令之「職務」範圍明列「職權命令」在內足資證明,蓋其違法性內涵顯然未必低於違背法律所侵害之國家法益,如再為不合立法文義及目的之不當限縮解釋,顯將造成圖利罪保護國家法益之本旨無法周全達成。因按貪污之職務罪所指「職務」,僅需違反法律、法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則之職務,即可成立。一旦行為人執行職務竟違反應遵守之法令即業務分層授權規則、業務手冊等行政規則(即職權命令),自屬貪污治罪條例第六條第四款之違背法令。倘法令之規定無任何不確定之法律概念或判斷餘地,評價上已無所謂行政裁量空間,公務員依上開有效之下達發布之職權命令,只能依規定而決定或執行時,與所謂基於行政裁量空間之單純便民、利民原則,顯然有別。蓋以不法圖利他人與為公眾謀福利之行政措施,二者應以其有無逾越法律規定範圍為劃分之界限,即公務員應在法律規定範圍內為公眾謀福利,如為不法圖利他人曲予周全,則不能阻卻犯罪之成立(最高法院八十年度台上字第六六八號裁判要旨參照)。故合乎法律原則且對下屬有效下達之行政規則,自屬此之「法令」範圍無疑(見台灣高等法院九十一年上訴字第一O四五號判決同此見解)。

(三)承上所述,辯護人因執違背法令指「對外產生法律效果」等字樣,竟誤認限於「直接產生法律效果」,再基於「省略規定之事項應認為有意省略」以及「明示規定其一者應認為排除其他」之拉丁法諺,而認為不包括職權命令在內,實則此項法諺並非在任何情形之下均可援用,如法律條文顯有闕漏或有關法條尚有解釋之餘地時,則此項法諺,即不復適用,司法院大法官會議第三號著有解釋,且「對外」產生法律效果,在文理上均不限於「直接對外產生法律效果」。抑有進者,自貪污性質之圖利罪保護法益及違法性(即違反該罪所欲保護之法益不可予以危害)之真諦觀之,並符合社會妥當性及國家利益衡量必要性下,而有合文義、合目的及合憲之法律解釋時,自應作前開行政規則、公務員服務法第六條及立法委員行為法第十六條係貪污治罪條例第六條圖利罪之「法令」之妥當解釋,始合 乎上述憲法第二十二條重視公益、禁止恣意原則、第二十三條之比例原則、明確性原則及憲法前言揭示之鞏固國權、保障民權等基本精神。是以本案被告未謹守對國家廉潔之義務,竟為營求自己之私利、假借權力以圖利益,有悖官箴,並利用其身分及職權影響力之機會為自己圖得上述財產上利益,且業已使執行公務之純潔、公務行為之無酬性及使人民對於公務員及公務行為之信賴之國家法益遭受 破壞。被告應成立貪污之職務罪及圖利罪,至臻明確。………………………………….(待續)

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